Yargıtay 16’nın Ergenekon içtihatı kendisini de bağlayacak mı?

Ergenekon’un temyiz incelemesini yapan Yargıtay 16.Ceza Dairesi usulden bozma nedeni olarak birçok gerekçe sıralamış, peki Yargıtay 16.Ceza Dairesi bizzat kendisinin oluşturduğu içtihata uyacak mı? Zira, 30 Nisan’da tutuklanan hakimler ve 8 Mayıs’ta tutuklanan savcılarla ilgili davalar 6.celsesine gelmesine rağmen usule ilişkin yapılan itirazların tamamı reddedildi.

16.Ceza Dairesinin usulden bozma nedenlerine ve yaptığı uygulamalara bakacak olursak,

Ergenekon sanıkları için verilen usulden bozma nedenleri;

-Gece ifade alınması

Yargıtay 16.Ceza Dairesi’nin halihazırda yargıladığı savcılar (Özcan Şişman, Aziz Takçı, Ahmet Karaca, Süleyman Bağrıyanık) ve hakimlerin (Metin Özçelik-Mustafa Başer) ifadeleri de gece alındı. Diğer yandan, önümüzdeki günlerde muhtemelen yargılanmasına başlanacak olan 25 Aralık’ta arama ve tedbir kararlarını verdiği için tutuklanan hakim Süleyman Karaçöl iki kez (ilkinde serbest bırakıldı, daha sonra yeniden yakalama çıkarıldı) gece geç saatlerde sorgulandı.

-Ağır Cezalık suçüstü halinde avukatların üzeri aranamaz

Yargıtay 16. Ceza Dairesi: “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz. (2) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanun'unun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez”

Peki hakim ve savcılar tutuklanabilir mi?

2802 sayılı yasanın 88.maddesine göre, “Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hali dışında suç işlediği öne sürülen Hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri aranamaz, sorguya çekilemez, ancak durum derhal Adalet Bakanlığına bildirilir.”

Avukatlar için işletilen yasa, Hakim ve savcılar için işletilmez hale geldi. TIR Savcıları mühimmat yüklü TIR’larla ilgili soruşturmayı yapmaya başladıkları 1-19 Ocak tarihinden 1,5 yıl, Hakim Karaçöl ise arama gözaltı kararından 2 yıl sonra yakalama ve sorguya maruz kaldı. İki hakim için ise suç olacak iddia verdikleri kararlar 25 Nisan 2015 tarihi, eğer tahliye ve reddi hakim kararı vermek suçları ise o gün tutuklanmaları lazımdı.

Yargıtay 16.Ceza Dairesi Ergenekonda avukatlar için bozma nedeni saydığı“avukatların ağır cezalık suçüstü hali olmadığı hallerde üzerleri aranamaz” içtihatını hakim ve savcılar için görmezden geldi. Tam 6 celsedir, gerek tutuklu savcılar gerekse hakimler bu maddeyi hatırlatarak usule ilişkin itirazlarını dile getirdi fakat hiçbiri (gerekçe bile gösterilmeden) kabul edilmedi. Öyle ki Hakim Mustafa Başer, “Sayın heyet, sizden bizi tutuklamaya Bakırköy 2.Ağır Ceza Mahkemesi yetkili mi” cevaplandırmanızı istiyorum, suçüstü hali nedir, hatta suç tarihimizde iddianamede anlaşılmamaktadır. İddianamede suç tarihi 25 Nisan olarak verilirken diğer yandan tahliyesine karar verdiğim kişilerle aynı örgütten olduğumuz iddia edilmiştir. Suç tarihini de tespit etmenizi istiyorum” demiş, heyet bu talebi reddetmişti. Aynı talepler tutuklu savcılar ve avukatlarınca da defalarca dile getirilmiş ve hatta heyet “hep aynı şeyleri söylüyorsunuz” diye yasanın hatırlatılmasına gerek olmadığını vurgular nitelikte esasa ilişkin savunmalarını yapmalarını istemişti. Savcı Aziz Takçı’nın eşi hakim olmasına rağmen gece yarısı evinde arama yapılmıştı.

Bırakın yasayı ihlal etmeyi falan, hakim Metin Özçelik’in tutuklama kararının 4.Sulh Ceza’da yazıldığı, tutuklamayı yapan Bakırköy 2.Ağır Ceza Mahkemesi heyeti üyesince birçok hakim savcının ekli olduğu whatsapp grubunda paylaşıldığı ortaya çıkmış, bununla ilgili ne Yargıtay ne de HSYK hiçbir işlem yapmamıştı. Üstelik karar tutuklanmadan saatler önce paylaşılmış ve 4.Sulh Cezada yazıldığı görülen metin ile Bakırköy 2.Ağır Ceza Mahkemesinin ki ile birebir aynıydı. TIR savcıları için de durum pek farklı sayılmaz, onlar da tutuklanmadan bir gün önce adalet bakanlığı Tarsus’a yazı göndererek, tutuklama müzekkeresini istemiş, başsavcılık ise bu taleple ilgili işlem (Suç duyurusu) yapmadığı gibi infaz savcılığına gereğinin yapılması için talimat vermişti. Bunlar birçok kez dile getirilmesine rağmen Yargıtay 16.Ceza Dairesi araştırılsın talebinde bulunamadı!!!

Makamın verdiği kolaylık ve avantajı kullanmak

Yargıtay 16.Ceza Dairesinin Ergenekon kararında, Başbuğ ile ilgili tespitlerinden bir bölüm: “iddia edilen eylemlerin (İnternet Andıçları ve Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılama neticesi beraat kararı ile sonuçlanan dosyada ana belge olarak yer verilen İrticayla Mücadele  Eylem Planı çalışmalarının sanığın bilgisi dahilinde yapıldığı, yürütülmekte olan Ergenekon soruşturmaları ile ilgili olarak Genelkurmay Başkanı olduğu dönemde yaptığı basın açıklamaları, ayrıca sanığın bilgisi haricinde üçüncü kişilerin kendi aralarında yaptıkları telefon görüşmeleri, açıklamalar ve belgelerde sanığın isminin geçmesi nedeniyle bu kişilerle örgütsel bağ içerisinde bulunduğu yönündeki ve benzeri kabuller) yürütmekte olduğu Genelkurmay  Başkanlığı görevinin kendisine sağladığı  kolaylık                       ve avantajla gerçekleştirildiği, yine, atılı  eylemlerin görevdeki yetkiyi kötüye kullanma yönünden tartışılması gerektiği nazara alındığında, atılı suçlara ilişkin eylemlerin sanığın doğrudan göreviyle ilgili olduğu anlaşılmıştır.”

Savcı ve hakimler de o kolaylıktan ve avantajdan yararlanmışsa…

Ne diyor Yargıtay 16, her ne kadar suçlamalar olsa da sanık o zaman görevindeki askerlerle irtibatlıdır, faaliyetleri de onlarla yürütmüştür, bunu örgüt değil, görevi kötüye kullanma olarak görmelilerdi, zira Başbuğ Genelkurmay Başkanıydı ve bu görevin kendisine sağladığı kolaylık ve avantajları kullanarak gerçekleştirdiği için görevi kötüye kullanmaktan yargılanmalıydı.

Şimdi bu içtihata bakacak olursak, ee hakim ve savcılar kimle irtibatlandırılıyor, kolluk ile, görevleri gereği irtibatlı olacağı kişilerle o halde onlar da diyelim ki suç işlemiş, kimle askerle-polisle yani emrindeki kollukla. Neden onlar için görevlerinin kendilerine sağladığı kolaylık ve avantajla bu işleri yaptılar o yüzden görevi kötüye kullanmaktan yargılanmalılar denilmiyor.

Gösterilen tanıkların dinlenmemesi-lehte delil toplanmaması

(Süleyman Bağrıyanık'ın Yargıtay'daki usülüne ilişkin itirazlarından)

Yargıtay 16.Ceza Dairesi: “Bir kimse hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltilebilmesi onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme olanağına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylece suçlanan kişi aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkartabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılanmasını sağlayabilecektir.”

Yargıtay 16.Ceza Dairesi, aynı zamanda Ergenekon davasında yargılanan sanıkların tanık olarak dinlenmesini talep ettiği ve hatta mahkemede hazır ettiği tanıkların dinlenmemesini de usulden bozma gerekçesi gördü. Bu durum karara şu şekilde yansıdı: “Tanık Şamil Tayyar'ın dinlenmesi yönündeki ara karardan yeterli ve hukuki gerekçe gösterilmeden vazgeçilmesi;

b- Dinlenilmesi halinde dosyanın esasını etkileyebilecek konumda olup da sanık Dursun Çiçek ve müdafiinin hazır ettikleri tanık Yalçın Çakıcı'nın, sanıklar Mehmet İlker Başbuğ ve Ahmet    Hurşit Tolon müdafiinin  hazır  ettiği tanıklar Genelkurmay Başkanı Işık Koşaner, emekli Oramiral Metin Ataç, emekli Orgeneral Aydoğan Babaoğlu ve emekli Orgeneral Atilla Işık, sanık Ahmet Hurşit Tolon müdafiinin hazır ettiği tanık Yaşar Yazıcıoğlu'nu, sanık Alaettin Sevim müdafiinin hazır ettiği uzman kişi  Tevfik Koray Peksayar'ı dinletme taleplerinin reddedilmesi”

Yargıtay 16, usulden bozma nedeni saydığı tanıkların dinlenmemesi hususunda, kendisi 6.celsedir, Adana’da mühimmat yüklü TIR’ların durdurulduğu tarihte Adalet Bakanı Bekir Bozdağ ve Müsteşar Kenan İpek’in kendisini arayarak soruşturmaya müdahale ettiğini belirtip, dinlenmesini isteyen Başsavcı Süleyman Bağrıyanık’ın taleplerini reddediyor. Öyle ki Başsavcı Bağrıyanık hakkında yargılanmasına neden olan HSYK raporunu hazırlayan müfettiş Arif Sami Kaya’daKenan İpek ve Adalet Bakanı Bozdağ’ın ifadesine başvurmamıştı, onun hazırladığı rapor sonrası hazırlanan iddianameyi de yine bunu usulden bozma nedeni olarak sıralan Yargıtay 16.Ceza Dairesi kabul etmiş, tensip zaptında bile bu hususun eksik olduğunu belirtmemişti. Başsavcı Bağrıyanık bunu defalarca dile getirdi. Yargıtay esasa ilişkin savunmaların alınmasından sonra değerlendiririz, gibi bir gerekçe ile bu hususun üzerini kapattı. Yine Başsavcı Süleyman Bağrıyanık’ın lehine delil niteliğinde olabilecek HTS kayıtlarının alınması talebi de reddedildi. Bunun esasa ilişkin savunmadan önce elde edilip, delillerin göz önüne alınması gerekirken üstelik. Öyleki davada yargılanan diğer savcılar Aziz Takçı, Özcan Şişman ve Ahmet Karaca’nın HTS kayıtları alınmışken, benim HTS kayıtlarımı alın diyen Başsavcı Bağrıyanık’ın kayıtları alınmadı.

Savunma hakkının kısıtlanması

  

Yargıtay Ergenekon davasında yargılanan sanıkların avukatları ile görüşmelerinin kısıtlandığını, ayrıca davada da savunmanın engellendiğini belirterek bozma nedeni saydı. Savunmanın engellendiğini “Mahkeme başkanınca, sanık ve müdafilerinin soru sorma hakların uygun şekilde yapılmadığı gerekçesiyle engellenmesi nedeniyle,

Sorulara itiraz eden sanık ve müdafilerinin itirazlarının usul ve yasaya uygun gerekçelerle reddedilmesi gerekirken, duruşma görüntüleri ve tutanak içerikleri ile uyumlu olmayacak biçimde disiplini bozdukları gerekçesiyle reddedilmesi;

24.01.2012 tarihli oturumda sanık Kemal Kerinçsiz'in maddi tespit yaparak tanığa soru sorma isteminin ve benzer şekilde bazı sanık veya müdafilerinin aynı şekilde soru sorma taleplerinin kabul edilmeyerek tanığı sorgulama hakkının ve dolasıyla savunma hakkının kısıtlanması” şeklinde değerlendirdi.

Yargıtay 16.Ceza Dairesi bunu bozma sayarken, kendisi savcıların ve hakimlerin duruşmasında avukatları daha ilk celseden (iki hakimin yargılandığı davanın ilk duruşması) bu hakkı kısıtlamak istedi. Bırakın avukatları hakim Metin Özçelik’i bile salondan atacağını belirtti. İki hakimin yargılandığı davada heyetin sürekli savunmaya müdahale etmesi, taleplerini tutanağa eksik geçirmesi, SEGBİS çalışıyor dedikten sonra çalışmadığını açıklaması üzerine avukatlar “Burada mesleğimize ve müvekkillerimize ihanet edemeyiz” deyip salonu terk etti. Yine TIR davasının son duruşmasında avukatların salondan çıkarılması için heyet başkanı mübaşiri gönderdi. Bunun üzerine avukatların tamamı salonu terk etti. Savunma haklarının kısıtlandığına ilişkin tutanak düzenlendi. Diğer yandan, avukat haklarından görevlilerde duruma ilişkin tutanak tuttu.

Taleplerin gerekçelendirilmemesi

Yargıtay 16, usulden bozma gerekçesinde duruşmadaki taleplerin yasaya uygun bir şekilde gerekçelendirilmesi gerektiğini ifade etti.

Hakimlerin ve savcıların yargılandığı davada avukatların ve sanık olarak yargılanan yargı mensuplarının talepleri bırakın gerekçelendirilmeyi “taleplerin tümden reddine” şeklinde ifadelerle geri çevrildi.

Hatta bir ve ikinci duruşmada Hakim Metin Özçelik heyete aynen şöyle bir konuşma yaptı: “Sayın heyet benim burada yargılanmama neden olan karara ben yaklaşık 28 sayfa gerekçe yazdım. Siz burada taleplerin tümden reddine diyorsunuz. Taleplerin tümden reddi diye bir şey olamaz. Hangi talebimizi neden reddettiğinizi madde madde sıralamanız gerekiyor” Özçelik’in bu talebi de yine “gerekçelendirilmeden” reddedildi.

Gelelim TIR davasında ilk celsede başkanın savcıyı yönlendirir şekilde “davayı kapalı yapılıp yapılmayacağı” hususunda görüş alarak kapatması üzerine, her celse neden kapalı oturum yapıldığı soruldu.  Hatta Savcı Özcan Şişman “davayı neden kapalı yapıyorsunuz, gerekçeniz ne, devlet sırrı niteliğinde elinizde ne var, en azından gösterir söylersiniz” diye itiraz etmiş başkan da “görünce gösteririz” diye yanıt verdi.

Ergenekon yok, adını da soruşturma makamları koydu

Yargıtay 16, Ergenekon diye bir örgütün olmadığını, isminin de soruşturma makamlarınca konulduğunu belirtiyor. E peki, paralel yapı-fetö diye bir örgüt var mı, bu tanımı kim koydu? Şöyle ki 17 Aralık sürecine kadar ne paralel vardı ne fetö. Hatta halihazırda Yargıtay 16.Ceza Dairesinde görev yapan üyelerden biri CMK 250 ile yetkili iken Gülen cemaati ile ilgili “örgüt” suçlamasıyla yapılan suçlamalara takipsizlik vermişti. Verilen takipsizlik de öyle baştan savma bir soruşturma ile değil, kapsamlı dilekçedeki iddiaları ciddiyetle araştırılıp verilmişti. Emniyet, MİT ve askere yazı yazılmış örgüt suçlamasına ilişkin iddialar sorulmuş, gelen cevaplarda ise böyle bir örgütün olmadığı belirtilmişti. Bunun üzerine şu an Yargıtay da olan üye soruşturmaya takipsizlik kararı vermiş, bu yönde yapılan suç duyuruları da o takipsizlik kararında belirtilen hususlar referans gösterilerek yine takipsizlikle sonuçlanmıştı. İki hakim, dört savcı emrindeki jandarmayla (devletin organı bunlar ayrıca) darbe yapılacağına inanıp, iddianameyi kabul eden Yargıtay’a Ergenekon’u soruşturma makamları bulup icat etmiş gibi gösterirken acaba Paraleli kim buldu diye soracak mı?

Sonuç olarak Ergenekon’da bozma nedeni sayılan gerekçeler hukuk açısından yerinde ama görünürde Yargıtay 16.Ceza Dairesi oluşturduğu bu içtihatı hakim ve savcıların yargılanmasında uygulamadı, bundan sonra uygulayacak mı göreceğiz.

Yukarıdaki karşılaştırmalar Ergenekon bozma gerekçesinden sadece bir kısmı! Ancak benzer usul eksiklikleriyle yüzlerce sayfalık karşılaştırma yapılabilir,